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Derecho a la Salud y VIH - SIDA

El Derecho a la Salud en Clave al VIH/SIDA. Los Derechos Económicos Sociales y Culturales. Casos "Asociación Benghalensis", "Hospital Británico". Justiciabilidad, amparo y medidas cautelares.

23 nov 2018 en Profesionales de la abogacía - Lectura: min.

DDHH Y DERECHO A LA SALUD

Todo ser humano es titular de DDHH, en iguales condiciones y sin ningún tipo de distinción o discriminación, tal como lo refleja la Declaración Universal de Derechos Humanos en los artículos 2 y 3. Los DDHH son inherentes al ser humano, nacemos con ellos, lo que implica que no es el Estado quien reconoce u otorga estos Derechos, sino que existen como atributo a la dignidad de todo ser humano.

El Estado, es el sujeto pasivo de la obligación de garantizar la plena satisfacción de estos derechos. Cuando me refiero al Estado, no lo hago solo teniendo en cuenta al Estado Nacional que es quien asume la obligación de respetarlos, sino que dependiendo de su organización interna estatal implicar también la obligación en cabeza de los Estados locales y municipales.

La Declaración Universal se encarga de enumerar los DESC del artículo 22 al 27 e instituye el derecho de toda persona al establecimiento de un orden social e internacional en el que los derechos proclamados en ella se hagan efectivos; que estos derechos pueden ser sujetos a limitaciones únicamente con el fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás y de satisfacer exigencias morales, de orden público y de bienestar general en una sociedad democrática.

La CADH se refiere a los DESC en su art. 26, estableciendo el desarrollo progresivo "en la medida de los recursos disponibles". De acuerdo al Art 2º los Estados deben adoptar las disposiciones de derecho interno para hacer cumplir los derechos y libertades que la misma establece. Sin embargo los Estados se obligan con independencia del nivel de desarrollo económico que ostente.

De manera complementaria a la falta de tratamiento de los DESC, posteriormente es dictado un primer protocolo adicional a la CADH sobre DESC: el de San Salvador de 1988 [1].

El artículo 12 del PIDESC, en su primer apartado define el Derecho a la Salud: "Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental." Tal como lo enuncia la Observación General N°14 "El derecho a la salud no debe entenderse como un derecho a estar sano"[2], implica tanto libertades como derechos (por ejemplo libertad de toda persona a controlar su salud y su cuerpo, y el derecho a tener acceso a un sistema de protección de salud).

La idea del "más alto nivel posible de salud" tiene en cuenta las condiciones biológicas, económicas y sociales de la persona, en juego a los recursos con los que cuenta el Estado (de esta forma factores genéticos o hábitos como fumar inciden directamente en la obtención "del más alto nivel de salud").

El Derecho a la salud es un derecho inclusivo e interdependiente por antonomasia, implica la atención de salud oportuna y adecuada, el derecho de acceso al agua potable, a la alimentación adecuada, a la no discriminación, correcta nutrición, medio ambiente adecuado, dignas condiciones laborales, educación sexual y reproductiva, todo en el marco de la dignidad de la persona y el derecho a la vida.

Entre los elementos del Derecho a la Salud encontramos la a) disponibilidad, b) accesibilidad (implica a su vez la no discriminación, la accesibilidad física y la económica, y acceso a la información), c) la aceptabilidad y la d) calidad. En la segunda parte del artículo 12 se limita a ejemplificar las medidas que deberán adoptar los Estados[3], no se trata de una enumeración taxativa: el Estado deberá adoptar medidas necesarias para "El derecho a la prevención El derecho a la prevención y el tratamiento de enfermedades, y la lucha contra ellas".

En la observación General Nº14 "exigen que se establezcan programas de prevención y educación para hacer frente a las preocupaciones de salud que guardan relación con el comportamiento, como las enfermedades de transmisión sexual, en particular el VIH/SIDA"[4].

En 1989 se firma la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño se introduce la noción de "interés superior del niño" como principio rector [5]. La Ley Nacional de SIDA en concordancia con ella también se encarga de velar por el interés superior del niño.

EL VIH – SIDA EN ARGENTINA Y PROVINCIA DE BUENOS AIRES

Reconocimiento normativo: A nivel Constitucional, en el ámbito Nacional el Derecho a la salud es contemplado en el Preámbulo, y en los artículos 14, 16, 18, 19, 28, 29, 33, 41, 42, 75, incs. 2º, 22 y 23 (instrumentos internacionales). En lo que hace a la provincia de Buenos Aires, este se prevé en los artículos 28 (Medio ambiente), 36, inc. 5º (Discapacidad), 36, inc. 8º, (Salud, 38 (Consumidores y usuarios).

Incluso aún cuando no se forme parte de un grupo de riesgo, no se está exento de contraer VIH, dado que por la versatilidad del virus no discrimina entre clases sociales, ni entre hombres y mujeres, ni afecta solo a personas homosexuales como se sostenía en los inicios.

La vulnerabilidad se refiere a la dificultad o ausencia de condiciones que permitan hacer efectivos sus derechos, aún cuando éstos estén reconocidos por el ordenamiento jurídico vigente. En nuestro país a nivel interno existe un amplio espectro normativo, en el encontramos la Ley N°23798 (1990) denominada "Ley Nacional de SIDA". Esta ley fue reglamentada en 1991 por el Dec.1244/91, que establece el requisito del consentimiento informado y reitera la confidencialidad frente al test y sus resultados. La Ley además establece que todos los que vivan en territorio argentino tienen derecho al tratamiento por VIH/SIDA, y esto incluye a las personas en situación de encierro.

En 1995 se aprueba la Ley N°24455 que establece la obligatoriedad para las Obras Sociales de ofrecer tratamientos médicos, psicológicos y farmacológicos a las personas con HIV. Al año siguiente, se aprueba la Ley N°24754 que añade la atención de las personas con HIV por parte de las empresas de medicina prepaga.

De la Ley Nacional de SIDA se desprenden una serie de principios básicos: a) Consentimiento informado b) Confidencialidad c) Veracidad d) No discriminación y e) Acceso a la atención de la salud.

La Ley 25.543 de Salud Publica establece la obligatoriedad de ofrecer el test de diagnóstico del VIH, a toda mujer embarazada como parte del cuidado prenatal normal la mujer debe dar su consentimiento después de que haya sido previamente informada. En caso de dar positivo se le debe brindar a ella y a los familiares la contención y el asesoramiento necesarios. La Ley Nº 25.673 crea el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable.

En la provincia de Buenos Aires, rige la Ley Provincial N° 11.506, que garantiza los derechos en torno a los principios de confidencialidad, la gratuidad del tratamiento integral y a la no discriminación. El Organismo de Aplicación es el Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires.

Además cabe mencionar las leyes N° 10636 - De la obligatoriedad de denuncia de los casos de SIDA; la ley N° 10436 - Del amparo del paciente afectado de tuberculosis; la ley N°10721 - De los internos del Servicio Penitenciario enfermos o portadores de SIDA.

DOS FALLOS DE LA CSJN

En el caso "Asociación Benghalensis"[6] esta interpone un recurso de amparo para que se cumpla con la obligación de asistencia, tratamiento y suministro de medicamentos necesarios de manera regular oportuna y continua a aquellos enfermos que se hallen registrados en diversos hospitales y centros de salud del país.

El Estado esgrime supuesta gravedad institucional en perjuicio de la economía nacional; acusa arbitrariedad de sentencia; y por último esgrime que el presupuesto es un acto institucional que no puede ser sujeto a la esfera del pode judicial, deslindando su responsabilidad invocando la falta de ayuda de los estados locales.

En el dictamen del procurador se enuncia que el Art 43° CN reconoce expresamente la legitimación amplia de las asociaciones a la hora de interponer la acción de amparo, y esta surge del carácter de ser titular de un derecho de incidencia colectiva: la protección de la salud de los enfermos de HIV.

La protección constitucional del los intereses difusos flexibiliza la exigencia del Art. 116° de la CN, existiendo un "perjuicio concreto actual e inminente por la falta de provisión de los medicamentos, diferenciado de la situación en que se hayan las demás personas"[7].

El Derecho a la Salud está comprendido dentro del derecho a la vida, y está garantizado por la Constitución, también se haya reconocido en tratados internacionales con rango constitucional (contemplados por el art. 75°, inc. 22) en el art. 12, inc. C del PIDESC; inc. 1º, arts. 4º y 5º de la CADH, y por último en el inc. 1º, del art. 6º de Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[8].

La ley 23.798 fue adoptada por el legislador para asegurar que los derechos individuales no se tornen ilusorios, imponiendo al Estado la obligación de suministrar los medicamentos necesarios para el diagnóstico de la enfermedad y su tratamiento[9].

El Estado Nacional es el responsable primario de velar por el cumplimiento de la ley ante terceros en lo que respecta al régimen unificado de la lucha contra el VIH - SIDA, sin perjuicio de la responsabilidad que le cabe a las jurisdicciones provinciales o privadas (obras sociales o entidades de medicina prepaga).

En el caso "Hospital Británico" [10] el dictado de la Ley Nº24754 extiende la cobertura de las empresas de medicina prepaga determinadas prestaciones obligatorias de los riesgos provenientes de la drogadicción y del virus HIV. El Hospital Británico inicia acción de amparo sosteniendo la inconstitucionalidad de la norma al afectar a su entender los derechos contemplados en los artículos 14, 17, 28 y 33 de la Constitución Nacional (derechos de propiedad, igualdad, la libertad de contratar y ejercer una actividad lícita).

El Hospital arguye que la aplicación de la norma obligaría a esta a cubrir riesgos de compleja cobertura institucional, con un aumento en el costo de la contratación afectando la competitividad de las prepagas respecto de las Obras Sociales, que son beneficiarias de fondos estatales y poseen una clientela virtualmente cautiva, es decir afiliados obligatorios. Como corolario del razonamiento de la actora, esta esgrime que enfermedades contempladas por la ley (drogadicción y SIDA) son consecuencias de las conductas de las personas que afectan.

Para el procurador "la ilegalidad lesiva de los derechos constitucionales de la amparista (…) no se apoya siquiera en una estimación provisoria o aproximada de los eventuales perjuicios. Ello es así, toda vez que la presentación de inicio —como bien lo puso de resalto la juez de primera instancia (v. fs. 190) — no incluye, ni aun como mínimo recaudo, un cálculo probable del eventual incremento en los costos de las prestaciones médicas, siendo que —según se acusa— ese incremento colocaría a estas empresas, virtualmente, al margen del mercado"[11].

Además nuestra Constitución incorpora instrumentos internacionales en el artículo 75 inc. 22, que contemplan la obligación estatal de adoptar las medidas necesarias para la "prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y la lucha contra ellas"[12].

El Derecho a la Salud "no es un derecho teórico, sino uno que debe ser examinado en estrecho contacto con los problemas que emergen de la realidad social, para lograr así contornear su genuino perfil— penetra inevitablemente tanto en las relaciones privadas como en las semipúblicas, correlato de lo cual resultan normas como la analizada, que pretenden, en el ejercicio de potestades reglamentarias (arts. 14, 28 y 75, incs. 18 y 32 de la CN), asentir a una novedosa realidad que reconoce en este campo a nuevos actores institucionales —las entidades de medicina prepaga— y a recientes o potenciadas patologías"[13].

Es decir que la ley 24754 fue dictada en ejercicio del poder de policía del Estado, estando esta decisión exenta del control de los magistrados, y justificada en "la necesidad de la defensa y afianzamiento de la moral, la salud y la conveniencia colectiva o el interés económico de la comunidad"[14].

Incluir al SIDA en la cobertura no implica la desaparición de la aleatoriedad, dado que existen muchas enfermedades que presentan similares características y son susceptibles de afectar a determinados grupos de riesgo. No sería justo trasladar los riesgos empresarios del costo a los pacientes [15].

Además no cabe igualar completamente a las prepagas y las obras sociales, dado que las primeras tienen mayor libertad a la hora de fijar el precio.

La Constitución Nacional no reconoce derechos absolutos de propiedad ni de libertad, sino limitados por las leyes reglamentarias de los mismos. Estado tiene facultades para intervenir por vía de reglamentación en el ejercicio de ciertas industrias y actividades a efecto de restringirlo o encauzarlo en función del interés general y permanente de la comunidad existiendo como límite el artículo 28 de la CN.

La CSJN al defender la constitucionalidad de la ley 24.754, consolidó el razonable marco reglamentario del derecho a la salud, reconociendo la preeminencia jerárquica de los valores de solidaridad social por encima del lucro de las empresas de medicina prepaga. Estos argumentos han sido reiterados en varias oportunidades por la Corte[16].

Cuál es la diferencia en los dos pronunciamientos, que en el segundo fallo entra en juego la constitucionalidad de la Ley Nº24754. Mientras en el primero se debate la naturaleza de las obligaciones entre el Estado Nacional y los estados locales (ambos como persona de derecho público), en el segundo se está en el dilema frente a una entidad privada como lo son las empresas prestatarias.

EL ROL DE LA ACCIÓN DE AMPARO Y MEDIDAS CAUTELARES. CONCLUSIONES

Lamentablemente, tal como lo abarca Carlín y Jan Howard[17], el rico y el pobre no se encuentran en un pie de igualdad ante la ley, ni siquiera en el caso de que pudieran acceder a la representación por parte de un abogado se encontrarían en tal situación, dado que existen diferencias entre la disponibilidad y calidad de esa representación. Los sectores vulnerables acuden a un abogado cuando el problema los supera, cuando ya no saben a quién recurrir y la situación desborda el marco de sus posibilidades.

Nuestro más alto tribunal ha consagrado la doctrina de que el Poder Judicial actúe en el marco de un "caso" o "causa" judicial (116 de la CN). Antes de la última reforma constitucional, en la generalidad no ha existido una negativa concreta pero se ha utilizado como válvula de escape la esfera de reserva de competencias de los poderes legislativo y ejecutivo, la falta de legitimación de los peticionantes e incluso la falta de recursos disponibles. La exigencia de legitimidad ha sido utilizada como argumento de rechazos.

El primer garante de los DESC es el Estado. El amparo adquiere un rol trascendental frente ya que es un recurso sencillo y rápido, en consonancia al art. 43 Constitución Nacional. El Derecho a la Salud debe ser tutelado judicialmente de manera inmediata y efectiva, incluso en el caso de que legislación procesal nacional o provincial no tuviese previsto un medio específico.

Por la naturaleza de los derechos sociales, los planteos encuadran pedidos por derechos colectivos e intereses difusos trascendiendo el plano meramente individual. Esta necesidad rompe con los paradigmas tradicionales del sistema procesal. Por ello, han proliferado variantes procesales que han buscado suplir estas limitaciones, a partir del art. 43 de la Constitución Nacional.

Existe la posibilidad de recurrir a otras vías judiciales o administrativas de reclamación o de impugnación de la actividad estatal, como las acciones ordinarias de inconstitucionalidad, declarativas de certeza, de impugnación de actos administrativos de alcance individual o general, de daños y perjuicios, entre otras.

Las medidas cautelares resultan indispensables en lo que hace a la emergencia que surge, por ejemplo de la necesidad de no interrumpir en tratamiento con antirretrovirales y evitando consecuencias irreparables. En el caso las medidas denominadas "autosatisfactivas" no se trata de medidas cautelares propiamente dichas pero no por ello dejan de ser una herramienta efectiva.-

Autor: Ana Julia Correa Figueroa.-

Referencias:

[1] El Protocolo está en vigor al haber alcanzado en noviembre de 1999, las once ratificaciones necesarias.

[2] Observación General Nº14

[3] Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto figurarán las necesarias para: a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños; b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente; c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas; d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad.

[4] OG Nº14.

[5] Art 3º.

[6]Asociación Benghalensis y otros c/ Estado Nacional. 01/06/2000

[7]Mayoría: Acápite VIII del Dictamen del Procurador General; Voto de los jueces Moliné O'Connor y Boggiano, Considerando 7.

[8] Referido a la salud individual y extensiva a la salud colectiva.

[9] Art. 8 de la ley N°23798

[10] Hospital Británico de Buenos Aires c/ Estado Nacional (Ministerio de Salud y Acción Social). 13/03/2001 — Fallos: 324:754.

[11] Dictamen del Procurador General, acápite V

[12] art. 12, punto 2, ítem c, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. arts. 25, párrafo 1º, de la "Declaración Universal de los Derechos Humanos"; IX de la "Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre" y 10º del "Protocolo de San Salvador", en especial, su ap. 2, ítems b, c y d; entre otras disposiciones.

[13] Dictamen del Procurador General, acápite VI

[14] Id.

[15] Considerando 4º y 5º del voto del Doctor Vázquez.

[16] Para ver más recomiendo el fallo V., W. J. c/ Obra Social de Empleados de Comercio y Actividades Civiles s/ sumarísimo 02/12/2004 Fallos: 327:5373.

[17] CARLIN, Jerome y Jan Howard (1971) "La Representación en Juicio y la Justicia de Clase".

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